30 de dezembro de 2019 - segunda
E-5.263/2019
INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO - CARGO COM PODER DE DECISÃO – INCOMPATIBILIDADE COM A ADVOCACIA – CARGO SEM PODER DE DECISÃO – IMPEDIMENTO
E-5.263/2019
INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO - CARGO COM PODER DE DECISÃO – INCOMPATIBILIDADE COM A ADVOCACIA – CARGO SEM PODER DE DECISÃO – IMPEDIMENTO.
A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia. Advogado que exerce a atividade de assessor parlamentar de vereador deve ser equiparado a servidor público e, portanto, está impedido para o exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera. Já os advogados que exerçam cargos de secretário jurídico e secretário municipal, como muito provavelmente atuam em funções de direção, ficam por isso incompatibilizados para o exercício da advocacia. Diretores de autarquia municipal, de secretaria em Câmara Municipal, no executivo ou legislativo, exercem, como o próprio nome do cargo sugere, funções de direção, implicando incompatibilidade com a advocacia. Proc. E-5.263/2019 - v.u., em 18/09/2019, do parecer e ementa do Relator – Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES, Revisor – Dr. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES FILHO, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.
RELATÓRIO:
O Consulente quer saber se:
Há impedimento ou incompatibilidade para o exercício da advocacia quando no exercício de ASSESSOR PARLAMENTAR DE VEREADOR;
Há impedimento ou incompatibilidade para o exercício da advocacia quando no exercício do CARGO DE SECRETÁRIO JURÍDICO;
Há impedimento ou incompatibilidade para o exercício da advocacia quando no exercício do CARGO DE DIRETOR DE AUTARQUIA MUNICIPAL;
Há impedimento ou incompatibilidade para o exercício da advocacia quando no exercício do CARGO DE DIRETOR DE SECRETARIA DE CÂMARA MUNICIPAL;
Há impedimento ou incompatibilidade para o exercício da advocacia de qualquer cargo de DIRETOR ou SECRETÁRIO MUNICIPAL no executivo e DIRETOR no legislativo.
VOTO
A consulta versa sobre matéria ético-disciplinar, pelo que fica conhecida para ser respondida em tese, nos termos do art. 71, II, do CED, sem consideração de elementos de caso concreto.
As incompatibilidades e os impedimentos estão descritos no Capitulo VII do Estatuto da OAB. Segundo o art. 27 do EOAB, a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.
De acordo com o art. 28, III, do Estatuto da Advocacia, a advocacia é incompatível com cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta.
Já o art. 30, I, do EAOAB dispõe que são impedidos de exercer a advocacia os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunera ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.
Conforme precedentes deste Tribunal de Ética: “irrelevante a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado para verificar se se está diante de um caso de impedimento ou incompatibilidade. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são: 1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros; 2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório; 3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade. Ou seja, não sendo caso de incompatibilidade, enquanto o advogado ocupar o cargo público haverá vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma. (Precedentes: E-3.927/2010, E-4.625/2016 e E-4.624/2016)”. (Proc. E-4.974/2017 - v.u., em 22/02/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.
Com efeito, os cargos de direção envolvendo poder de decisão implicam incompatibilidade da advocacia, enquanto aqueles sem poder de decisão incidem na hipótese de impedimento.
Advogados que auxiliam parlamentares, efetivos ou ocupantes em cargos de comissão, no âmbito municipal, estadual ou federal são equiparados a servidores públicos, incidindo o impedimento do art. 30, do EAOAB, conforme precedentes deste Tribunal de Ética (Processo E-5.030/2018)[1].
Para o cargo de Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos, o entendimento predominante deste Tribunal de Ética é no sentido de que a atividade implica cargo de direção, em razão do amplo rol de atribuições e competências descritos nos artigos 29 e 30 da Lei Complementar Municipal nº 610/2016, sendo caso de incompatibilidade. (Proc. E-4.860/2017 - v.m., em 17/08/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI).[2]
Da mesma forma, prevalece o entendimento no Tribunal de Ética de que “o advogado que ocupar o cargo de secretário municipal da Administração estará incompatibilizado ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB. Isto porque, se identifica na descrição do cargo, a função de chefia de cargo do alto escalão da municipalidade, com poder de decisão final e com forte influência com relação a terceiros, com temas relacionados a políticas de administração e desenvolvimento de Recursos Humanos, incluindo políticas salarias, realização de concursos públicos e classificação de cargos e empregos ou funções, bem como nomeações e exonerações de servidores. Temas caros e de alta relevância e interesse à municipalidade e à sociedade em geral (Proc. E-4.974/2017).
Assim, em resposta à consulta formulada, o advogado que exerce a atividade de assessor parlamentar de vereador deve ser equiparado a servidor público e, portanto, está impedido de exercer concomitantemente a advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera.
Já os advogados que exerçam cargos de secretário jurídico e secretário municipal, como muito provavelmente atuam em funções de direção, ficam por isso incompatibilizados para o exercício da advocacia.
Diretores de autarquia municipal, de secretaria em Câmara Municipal, no executivo ou legislativo, exercem, como o próprio nome do cargo sugere, funções de direção, implicando incompatibilidade com a advocacia.
Esse o voto.
[1] IMPEDIMENTO - SERVIDOR PÚBLICO - ASSESSOR JURÍDICO PARLAMENTAR - CARGO EM COMISSÃO - CHEFE DE GABINETE DE VEREADOR OU DEPUTADO. O Assessor Jurídico Parlamentar está impedido, apenas, de advogar contra a Fazenda Pública que o remunera, podendo atuar livremente tanto na área consultiva, quanto na contenciosa, respeitando apenas o universo do impedimento a que está sujeito. Importante frisar-se que o conceito de Fazenda Pública inclui os Entes Federados, os Órgãos da Administração Direta, no nível Federal, Estatual e Municipal e da Administração indireta, como as Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mistas, Estatais e afins, sendo todos exercentes do papel "longa manus" do Poder Público. Cabe distinguir que os Assessores Legislativos, Assessores Parlamentares, bem como outras designações a conceituar aquelas pessoas que se prestam a auxiliar os parlamentares, sejam estes municipais, estaduais ou federais, são considerados servidores públicos, efetivos ou ocupantes de cargo em comissão, incidindo o impedimento do artigo 30. Ressalta-se que sendo Chefe de Gabinete cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá, na hipótese de impedimento, vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta. Na condição de chefe ou assessor ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá o advogado abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Proc. E-5.030/2018 - v.u., em 17/05/2018, do parecer e ementa da Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES, Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
[2] EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - OCUPANTE DO CARGO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS - INCOMPATIBILIDADE. O artigo 27 do EAOAB define impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O artigo 28 do EAOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EAOAB cuida dos casos de impedimentos. O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Inteligência do art, 28, III, do EAOAB. A restrição legal objetiva assegurar a total independência e isenção do profissional, impedindo a captação indevida de clientela em decorrência do cargo ou função pública que exerça. Assegura, ainda, a preservação da integridade moral e a dignidade da profissão. Há, apenas, a legitimidade para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura, nos termos do artigo 29 do EAOAB. O cargo de Secretário Municipal de Assuntos Jurídico implica atividades de assessoramento jurídico e administrativo, coordenação, direção, supervisão, gestão de assuntos jurídicos, orientação legal, condução de processos administrativos dentre inúmeras outras atividades inerentes à advocacia. Incompatibilidade presente. Proc. E-4.860/2017 - v.m., em 17/08/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.
